제2절 중간확인의 소
1. 총설
'중간확인의 소'라 함은 소송계속 중 그 청구의 판단에 대해 선결관계(先決關係) 있는
법률관계에 관하여 그 소송절차에 병합하여 제기하는 확인의 소이다(민소 264조). 원래 선결적 법률관계(예컨대, 건물인도청구 소송에 있어서 그
건물의 소유권의 존부)에 대하여는 종국판결의 이유에서만 판단될 뿐 주문에 표시되지 않기 때문에 기판력이 생기지 않는데, 그
에 관하여 기판력 있는 판단을 얻기 위해서는 별소를 제기할 수도 있으나, 기존의 소송절차를
이용할 수 있도록 함이 소송경제와 재판의 통일을 기하는 방편이 된다고 하여 인정되는 제도이다.
중간확인의 소는 원고는 물론 피고도 제기할 수 있다. 원고가 제기하는 것은 소의 추가적 변경
내지 청구의 확장에 해당하고, 피고가 제기하는 것은 일종의 반소에 해당하는데, 다만 그 성질에 착안하여 민사소송법이 별도의 규정을 두고 있을
뿐이다.
중간확인의 소는 단순한 공격방어방법이 아니라 소송중에 제기되는 일종의 독립된 소이므로, 이에
대한 판단도 중간판결(민소 201조)의 형식이나 판결이유에만 기재할 것이 아니라 기판력이 발생하도록 반드시 종국 판결의 주문에 기재하여야 한다.
2.
중간확인의 소의 요건
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3. 사무처리
가. 소의 제기와 접수
(1) 중간확인의 소도 소의 일종이므로 그 제기절차는 제15장에서 설명한 바가 그대로 타당하게
된다. 따라서 반드시 서면에 의하여야 하며(민소 264조 2항) 소장의 필수적 기재사항(민소 249조)을 명기하여야 한다.
실무상 그 예는 많지 않으나 피고가 제기하는 중간확인의 소에 있어서 당사자의 호칭이 어떻게
되어야 하는지가 문제될 수 있다 현재 '원고(중
간확인피고) / 피고(중간확인원고)'(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001재므37 판결
등의 기재례)로 기재하는 방식과 '원고(중간확인의 소 피고) / 피고(중간확인의 소 원고)'(대법원 2002. 1. 11. 선고
2001다62848 판결 등의 기재례)로 기재하는 방식이 혼용되고 있다.
또 인지도 독립의 소와 동일한 기준에 의하여 붙여야 할 것이다. 다만 중간확인의 소에 의하지
아니하고 당초부터 본래의 청구에 병합하여 하나의 소로 제기하였더라면 본래의 청구와 중복청구(인지규칙 20조)에 해당하는 청구를 중간확인의 소로
제기하는 경우에는, 중간확인청구의 소송목적의 값이 본래 청구의 소송목적의 값보다 다액인 경우에 한하여 중간확인청구의 인지액에서 이미 납부한
인지액을 공제한 금액을 추가로 납부하여야 한다(인지법 5조). 예컨대 본래의 소가 매매계약 취소를 원인으로 하는 소유권이전등기말소청구이고
중간확인의 소가 그 선결문제인 소유권확인청구인 경우에는 소유권확인청구의 인지액에서 소유권이전등기 말소청구의 인지액을 공제한 인지액을 추가로
납부하여야 한다. 이와는 달리 이른바 과실(果實)·위약금 등의 부대청구가 본래의 소송이고 그 선결문제인 본 청구가 중간확인의 소로 제기되는
경우(예컨대 이자청구만을 하였다가 중간확인의 소로 원금채권의 존재확인을 구하는 경우)에는 그 본 청구에 관한 인지를 붙여야 할 것이다.
(2) 중간확인의 소장이 접수되면 민사사건으로 전산입력하고, 별도의 사건번호를 부여한 후 소장
기타 관계서류를 본래의 소송기록에 합철한다(인지액·편철방법예규). 이 경우 기록표지의 사건번호란에는 위 사건번호를 병기하고 괄호 안에 중간확인의
소임을 부기하고, 사건명란에도 중간확인의 소의 사건명을 부기하여야 한다[예, 2004가합100(중간확인)소유권확인]. 당사자의 지위에 관한
표시도 '원고(중간확인피고) / 피고(중간확인원고)' 등으로 호칭을 부기하여야 하며, 피고가 반소로서 중간확인의 소를 제기한 경우에는
'원고(반소피고, 중간확인피고)'로 기재하면 될 것이다.
(3) 접수된 중간확인의 소장에 대하여는 소장에 준하여 심사를 한 후 상대방에게 소장부본을
송달하여야 한다(민소 264조 3항, 민소규 64조 2항).
(4) 피고의 소송대리인이 중간확인의 소를 제기하려면 반소에 준하여 특별수권이 필요하나(민소
90조 2항 1호 참조), 원고의 소송대리인이 이를 제기하는 경우에는 소의 추가적 변경에 준하는 것이기 때문에 본소 청구의 대리권에 당연히
포함되고 특별수권이 필요 없다고 본다.
(5) 중간확인의 소의 제기로 인하여 사물관할이 달라진 경우에는 앞의 제1절 2항에서 설명한
대로 처리하면 된다.
나. 심리
(1) 중간확인의 소에 대한 심리방법은 대체로 소의 추가적 변경 또는 반소의 경우에 준한다.
먼저 앞서 본 중간확인의 소의 요건 구비 여부를 심리한 후 그 흠이 있으면 독립한 소로서 취급될 수 없는 한 소각하의 판결을 하여야 할 것이다.
이 경우 그 소가 독립한 확인의 소로서 요건을 갖추고 있을 때에는 바로 각하할 것이 아니라 별도의 사건으로 다루어야 한다. 별도의 사건으로
처리하기로 한 때에는 앞서 가의 (2)항에 따라 본래의 소송기록에 합철했던 중간확인의 소장과 관계서류를 떼어내고 중복되는 부분은 재판장의 명을
받아 등본을 작성한 다음 새로운 표지를 붙여 별건의 기록으로 조제한 뒤 결재 공람을 거치고(사건번호는 그대로 유지된다), 이후의 절차를 진행하면
된다. 이 경우 새로 조제된 기록에 종전기록의 등본이 포함되어 있을 경우에는 등본기록 맨 끝에 '재판장의 명에 의하여(필요부분)등본함'이라는
인증문구와 작성 연월일을 명기하고 서명날인하는 외에, 등본기록 표지의 우측 상단에 '(필요부분) 등본'이라고 주서하여야 한다(재일 80-3).
한편 본래의 소송기록표지에 전술 가의 (2)항에 따라 부기했던 부분에는 '별건심리' 등의 형식으로 중간확인의 소 부분이 별도의 사건으로
심리된다는 표시를 다시 부기하는 것이 옳다.
(2) 소제기 요건이 갖추어졌으면 병합심리를 하여 1개의 종국판결에
의하여 한꺼번에 선고하는 것이 원칙이다. 본래의 청구와 중간확인의 소는 단순병합관계에 있지만
통상의 단순병합과는 달리 본래의 청구와 선결관계 있어 일체로서 처리될 것을 예정하고 있으므로 반드시 병합심리한 다음 1개의 전부판결을 하여야
하고, 변론을 분리하거나 일부판결(민소 200조)을 하는 것은 부적절하다. 또한 중간확인의 소에 대한 중간확인판결은 중간판결이 아니라
종국판결임을 유의하야 한다.
(3) 만일 중간확인의 소를 제기한 후 본래의 소가 취하된 경우라든지 각하의 판결 또는 확인의
대상인 법률관계에 대하여 판단함이 없이 다른 이유로 청구기각의 판결을 하는 경우에는 중간확인의 소가 이미 선결적 관계에 서지 않게 되므로
부적법하게 되어 각하판결을 하여야 할 것이다.
다만, 독립한 확인의 이익이 있다고 인정되는 때에는 독립의 확인소송으로 처리하여야 한다. 이
때는 위 (1)항의 경우와 달리 새로운 기록조제의 필요가 없으며 기존의 기록을 그대로 이용하여 심리를 진행하면 된다.
(4) 반면 이미 본안판결이 있은 후 상소심에서 선결적 관계가 소멸된 경우(즉, 상소심 계속
후 본래의 소가 취하되거나 각하된 경우)에는 중간 확인의 소 부분이 독립적으로 상소심의 심판대상이 되며 각하판결을 해서는 안 된다.
(5) 항소심에서 중간확인의 소가 제기된 뒤 항소가 취하되거나 각하되는 때에는 중간확인의 소는
당연히 종료되고 위 (3)항의 경우처럼 각하판결을 할 필요도 없는데, 이는 제1심을 거치지 아니한 독립의 확인소송을 인정할 수 없기 때문이다.
한편 본래의 소의 취하 후에 피고가 하는 중간확인의 소 취하에 있어서는 원고의 동의를 요하지 않는다(민소 271조).
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